张明楷刑法观点收集、整理资料
1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说,即,当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时,就是烧毁,即既遂。
2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾,因为火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法决堤制造水患,危害公共安全的,时决水罪,而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件,足以发生使其倾覆或毁坏危险的,成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与(普通)诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意,由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高,如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上(即数额较大的起点),而诈骗罪起刑点数额是2000元以上(即数额较大的起点),因此,当行为人进行贷款诈骗,在2000元以上而不满1万元的,应当成立诈骗罪,而不是无罪。其中的道理,我刚在前面已经讲过,特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人承诺伤害的情况下,对造成重伤的应该认定故意伤害罪,因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为,而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人承诺造成轻伤的,不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中,犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识,知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要,只要实质性地限制了被害人的行为自由,就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人之后,直接向被绑架人索取财物,不成立本罪,而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后,才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的,按照绑架罪来予以认定。同样,收买被拐卖的妇女儿童之后,对其以暴力、胁迫手段予以控制,然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的,也认定为绑架罪。
9. 出卖亲生子女,换取该子女的身价的,应按照拐卖妇女儿童罪来认定;拐卖儿童的,即使征得了儿童的同意,也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。
10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。
11. 行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童,应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
12. 刑法第241条第6款规定,“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究。
13. 实施破坏选举的行为,其手段又触犯其他罪名的,通常应该从一重罪重处罚。
14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理;一贯以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重伤的,应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。
15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的,进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的,应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪,与拐卖儿童罪进行数罪并罚。
16. 债权人利用胁迫手段迫使债务人还债,而债务人以对财物的占有和债权人对抗,这种对抗具有合法的理由,则债权人可能成立敲诈勒索罪;如果对抗没有合法的理由,就不成立敲诈勒索罪。
17. 使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的,使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的,宜认定为抢劫罪。
18. 占有型的财产犯罪中,行为人主观上具有排除权利人的占有和所有,使财物成为自己所有的财物之意思,同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的,成立故意毁坏财物罪。
19. 行为人对被害人实施暴力,要求其交出财物,但被害人身无分文,行为人强令被害人立即从家里拿来财物,或者一道前往其家中而取得财物的,成立抢劫罪;行为人实施暴力后发现被害人身无分文,然后强令被害人日后交付财物,原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪,进行数罪并罚。
20. 行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力,致使被害人死亡或者昏迷,然后产生非法占有的犯罪故意,进而取走财物的,不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意,趁被害人昏迷而非法占有其财物的,应该认定为强奸罪和盗窃罪,数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为,在此过程中产生非法占有故意,并抢走或者夺走被害人财物的,则成立抢劫罪。
21. 转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物,出门遇见人,以为是事主,为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的,仍然成立抢劫罪。
22. 行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中,尚未取得财物就被他人发现,为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的,直接认定为抢劫罪。
23. 抢劫罪中,使用暴力致人死亡,“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下,没有将人杀死的,则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。
24. 抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准,即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制,就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中,仍然存在抢劫罪未遂的情况,没有使被害人丧失对财物的控制的,仍然成立抢劫罪的未遂。
25. 对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应认定为入户抢劫;行为人以入户抢劫为目的,入户后迫使被害人离开其居住地点,从而强取财物的,认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的,不论是抢劫本身的手段行为造成,还是转化型抢劫中的行为造成,都认定为这里的加重结果犯。
26. 携带凶器抢夺的,只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行,具有紧急时候使用的意图,即使甲亲手抢夺被害人财物,也认定携带凶器抢夺。
27. 甲乙合谋,然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩,由乙给丙家人打电话索要财物,否则就“撕票”。不成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪。
289. 敲诈勒索罪中,被害人出于恐惧的心理给其财物的,成立敲诈勒索罪的既遂;如果被害人出于同情或怜悯的,则成立敲诈勒索罪的未遂。
29. 数人共同管理某种财物,而且相互之间存在主从关系,一般认为下位者不存在对财物的占有,如果下位者非法占有的,成立盗窃罪;但是,若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托,则下位者非法占有的,成立侵占罪。
30. 盗窃罪中,窃取行为不必具有秘密性,相反,是指采用非暴力、非胁迫的手段(平和手段),违反财物占有的意志,将财物转移为自己或者第三人占有。
31. 盗窃罪的既遂标准,原则上是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制了财物,都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的,在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁,意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回,也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时,还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定,一般来所,体积小、易于控制的财物,以行为人实际控制为犯罪既遂;体积大、不易控制的财物,以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。
32. 意图盗窃大量财物,但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物,因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准,所以,上述情形应该认定为犯罪未遂。
33. 诈骗罪中,被害人因为认识错误而处分财物,这里“处分”有:直接交付财物、承诺行为人取得财物,或者承诺转移财产性利益,或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。
34. 使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物,即使向被害人支付了相当价值的物品,也宜认定为诈骗罪,如欺骗他人购买数万元的物品。
35. 双重买卖的情况下,将已经出卖某人的财物再次出卖的,如果并没有对财物的占有,行为人获取第三人的财物的,成立诈骗罪;如果行为人暂时占有出卖物,出卖给第三人,使得第二人受到损失的,认定为侵占罪。
36. 向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等,采取欺骗方法获取其财物的,认定为盗窃罪,而不是诈骗罪。
37. 行为人借用他人手机,以借口走出被害人视线外,然后带着手机逃走的,成立盗窃罪,而非诈骗罪。
38. 窝藏或者代为销售的赃物,行为人占为己有,而拒不退换,还是成立窝赃罪或销赃罪,不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系,行为人不属于合法占有。
39. 在侵占罪中,“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义:将自己原来占有的财物变为自己所有的财物,可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务,或者拒绝归还。
40. 行为人合法占有他人的财物后,将该财物非法据为己有,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等原因,使被害人免除返还义务的,仅认定为侵占罪。因为据为己有在前,后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有,仅侵犯了被害人的同一种法益,属于不可罚的事后行为。
刑法关于罪数问题的特别规定
(一)加重犯情形(包括结果加重犯及加重情形)
1.放火、决水、爆炸、投放危险物质罪(第115条);
2.破坏交通工具罪、破坏交通设施罪(第116、117、119条);
3.劫持航空器罪(第121条);
4.故意伤害罪(第234条);
5.强奸罪(236条);
6.非法拘禁罪(第238条第2款);
7.绑架罪(第239条)8.拐卖妇女、儿童罪(第240条);
9.暴力干涉婚姻自由罪(第257条);
10.虐待罪(第260条);
11.抢劫罪(第263条,有八种加重情形);
12.组织他人偷越国(边)境罪(第318条);
13.走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条);
14组织卖淫罪、强迫卖淫罪(第358条)
(二)法定按一罪处罚的情形
1.盗窃信用卡又冒用他人信用卡的,以盗窃罪论处(第196条第3款);
2.伪造货币后又出售、运输的,以及伪造货币后又使用的,以伪造货币罪一罪从重处罚(第171条第3款、第172条);
3.购买假币后又使用的,以购买假币罪定罪,从重处罚(最高法《货币犯罪解释》第2条);
4.私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚(第253条第2款);
5.实施徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪,同时又收受贿赂构成犯罪的,择一重罪处罚(第399条第4款);
6.为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的:如果实行了走私犯罪的,以走私罪一罪处罚;如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚(全国人大常委会《外汇犯罪决定》第1条);
7.使用破坏性手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪处罚,属想象竞合犯(最高法《盗窃罪解释》第12条第5项);
8.犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,属想象竞合犯(第329条);
9.犯擅自出卖、转让国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,处理同上(第329条)。
(三)转化犯情形
所谓转化犯,是指实施一个较轻之罪,由于具备了特定的情节或者发生了额外的重结果,从而在本质上相当于另一较重之罪,因而法律明确规定以较重之罪论处的情形。在掌握转化犯时,应当特别注意转化的条件。
1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪(第238条第3款);
2.收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪(第241条第5款);
3.妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(第242条第2款);
4.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪(第247条);
5.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪(第248条);
6.私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪(第253条第2款);
7.抢夺罪→抢劫罪(第267条第2款);
8.盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪→抢劫罪(第269条);
9.聚众打砸抢行为→故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪(第289条);
10.挪用特定款物罪→挪用公款罪(第384条第2款);
11.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪(第292条第2款);
12.非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪(第333条第2款);
13.非法提供麻醉药品、精神病药品罪→贩卖毒品罪(第355条);
14.挪用公款罪→贪污罪(两种情形下发生转化)(最高法《挪用公款解释》第5、6条)。
(四)包容犯情形
包容犯,是指实施某一犯罪过程中附带实施了本属于其他犯罪的行为,但后者被前者所包容,刑法对后者不予单独定罪量刑,而是仅将后者作为前罪的加重处罚情节。
1.绑架罪包容故意伤害、故意杀人行为和非法拘禁行为(第239条);
2.拐卖妇女罪包容强奸行为(第240条);
3.拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫行为(第240条);
4.抢劫罪包容故意伤害、故意杀人行为(第263条及相应司法解释);
5.组织他人偷越国(边)境罪包容妨害公务(杀害、伤害的除外)、非法拘禁行为(第318条);
6.运送他人偷越国(边)境罪包容妨害公务行为(杀害、伤害的除外)(第321条);
7.组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸行为(第358条);
8.组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫行为(第358条);
9.走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务行为(第347条)。
(五)关于牵连犯、吸收犯处断规则的特殊规定
对于牵连犯和吸收犯的处断,一般情况下(即法无明文规定的情况下)实行“择一重罪论处”的原则(典型立法如修订后刑法第399条)。但如果刑法作了特殊规定,则依照该规定。这些特殊规定可以概括为两类:
第一,对有些情形,虽然法律也规定择一罪论处,但该“一罪”是法律明确规定而无需也不能擅自选择:
1.第171条第3款,伪造货币并出售、运输的,伪造货币罪从重;
2.《货币犯罪解释》第2条,购买假币后又使用的,购买假币罪从重;
3.第196条,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚;
4.第229条,中介组织人员提供虚假证明文件并收受他人财物的,仍按提供虚假证明文件罪论处(但法定刑提高了);
5.第253条第2款,邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物的,盗窃罪从重。
第二,对有些情形,法律则规定实行数罪并罚:
1.组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(第120条第2款);
2.实施第140条至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的(“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条);
3.实施走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的(第157条第2款);
4.为了实施保险诈骗犯罪,而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的(第198条第2款);
5.收买被拐卖的妇女儿童之后,又实施非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸或侮辱等行为构成犯罪的(第241条第4款);
6.为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条);
7.组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织实施其他罪行的(第294条第3款);
8.组织他人偷越国(边)境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的(第318条第2款);
9.运送他人偷越国(边)境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的(第321条第2款);
10.实施刑法第341条的犯罪,即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,以第341条之罪与妨害公务罪或故意伤害罪、故意杀人罪实行并罚(最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条);
11.挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂又构成受贿罪的(最高法1998年4月6日《挪用公款罪解释》第7条)。
刑法一罪与数罪:法有特别规定的依照规定
一、法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的,不需要数罪并罚
1.绑架并杀害人质的,绑架罪一罪处罚。
2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,拐卖妇女一罪处罚。
3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的,拐卖妇女一罪处罚。
4.组织卖淫又强迫、引诱、容留妇女卖淫的,以组织卖淫一罪处罚。
5.以强奸的手段迫使卖淫的,以强迫卖淫一罪处罚。
6.组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的,以组织他人偷越国边境一罪处罚。
7.组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的,以组织他人偷越国边境一罪处罚。
8.走私、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的,以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。理论上一般理解为牵连犯。
二、法定从一罪处罚,不适用数罪并罚的
1.吸收犯
(1)盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。
(2)伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。
2.牵连犯
(1)私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。
(2)因受贿而徇私枉法或者枉法裁判的,犯受贿罪和徇私枉法罪或者枉法裁判罪,择一重罪处罚。
(3)为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实施了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实施走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。
3.想象竞合犯
(1)使用破坏手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。
(2)犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(3)犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(4)行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。
数罪并罚标准
(一) 判决宣告前的数罪并罚
第69条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,限制加重原则;在数刑的总和刑期以下,最高刑期以上,决定执行的刑罚。
(二) 刑罚执行中发现“漏罪”的并罚
第70条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先并后减:先按限制加重原则并,后减原判决已经执行的刑期。
(三) 刑罚执行中犯“新罪”的并罚
第71条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先减后并:先减原判决已经执行的刑期,再将原判决剩余的刑期与新罪判决的刑期按限制加重原则并罚。
三分钟牢记刑法总则的“应当与可以”
1、中无损 应当免【没有造成损害的中止犯,应当免除处罚】;(第24条)
2、中有损应当减【造成损害的中止犯,应当减轻处罚】;(第24条)
3、未成年应从减【已满14周岁,不满18周岁的人,应当从轻或者减轻处罚】;(第17条)
4、仅从犯应全三【从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚】;(第27条)
5、防避胁首大功应减免【防卫过当、紧急避险过当、胁从犯、自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚】;(第20条、第21条、第28条)
6、轻且首种自铲可以免【犯罪较轻且自首的、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的,可以免除处罚】;(第67条、第351条)
7、聋又哑预或盲可全三【又聋又哑的人或盲人犯罪、预备犯(比照既遂犯),可以从轻、减轻或者免除处罚】;(第19条、第22条)
8、未唆精首或功可从减【未遂犯(比照既遂犯)、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、自首的、有立功表现的,可以从轻、减轻处罚】;(第23条、第29条、第18条、第67条、第68条)
9、外已罚立大功贪万退 行介贿 追前交 可减免【在国外犯罪,已在外国受过刑事处罚的、有重大立功表现的、个人贪污数额在5000元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的(所以要贪别过一万,否则就没戏了,呵呵)、在被追诉前主动交代向公司、企业人员、国家工作人员行贿的,在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻或者免除处罚】;(第10条、第68条、第383条、第390条、第392条)
结果加重犯
结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的,即是法定的。
(一) 常见的故意犯罪的结果加重犯
1. 抢劫致人重伤、死亡的;
2. 强奸致人重伤的、死亡的;
3. 非法行医致人重伤、死亡的;
4. 非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;
5. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的;
6. 绑架致人死亡的;
7. 拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
8. 放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;
9. 生产销售假药严重危害人体健康;
10. 生产、销售劣药后果特别严重的;
11. 生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的;
12. 生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的;
13. 劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的;
14. 劫持船只、汽车造成严重后果的;
15. 暴力危及飞行安全造成严重后果的;
16. 煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的;
17. 组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死伤的;
18. 挪用公款数额巨大客观上不能退还的;
19. 徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。
〔特别提示〕
故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。
(二) 常见的过失犯罪的结果加重犯
1. 危险物品肇事后果特别严重的;
2. 工程重大安全事故罪后果特别严重的;
3. 交通肇事后因逃逸致人死亡的。
〔特别提示〕
过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的,但是个别也有故意的,如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看,结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪,但是法律上认为是其基本罪行导致的结果,不作为独立犯罪评价,而是作为基本罪行的加重刑罚的后果,不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上,认为结果加重犯是实质的一罪,即一行为犯一罪。
正当防卫比较记忆图
条件 否则为 定罪 说明
存在现实的不法侵害 否则属于假想防卫 有过失且刑法认定为过失犯罪的,为过失犯罪,没有过失的属于意外事件。
不法侵害正在进行 否则成立事前防卫或事后防卫 不法侵害结束的时间:被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场。
具有防卫意识 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫不具有防卫意识。
针对不法侵害人本人进行 否则为假想防卫 有过失且刑法认定为过失犯罪的,为过失犯罪,没有过失的属于意外事件
没有明显超过必要限度造成重大损害 否则为防卫过当 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 防卫过当造成他人重伤时,如果是由于过失,成立过失致人重伤罪,如果是间接故意,成立故意伤害罪。
结果加重犯
结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的,即是法定的。
(一) 常见的故意犯罪的结果加重犯
1. 抢劫致人重伤、死亡的;
2. 强奸致人重伤的、死亡的;
3. 非法行医致人重伤、死亡的;
4. 非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;
5. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的;
6. 绑架致人死亡的;
7. 拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
8. 放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;
9. 生产销售假药严重危害人体健康;
10. 生产、销售劣药后果特别严重的;
11. 生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的;
12. 生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的;
13. 劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的;
14. 劫持船只、汽车造成严重后果的;
15. 暴力危及飞行安全造成严重后果的;
16. 煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的;
17. 组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死伤的;
18. 挪用公款数额巨大客观上不能退还的;
19. 徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。
〔特别提示〕
故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。
(二) 常见的过失犯罪的结果加重犯
1. 危险物品肇事后果特别严重的;
2. 工程重大安全事故罪后果特别严重的;
3. 交通肇事后因逃逸致人死亡的。
〔特别提示〕
过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的,但是个别也有故意的,如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看,结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪,但是法律上认为是其基本罪行导致的结果,不作为独立犯罪评价,而是作为基本罪行的加重刑罚的后果,不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上,认为结果加重犯是实质的一罪,即一行为犯一罪。
刑法中各种起算时间的总结
项目 起算点
管制、拘役、有期徒刑的刑期 从判决执行之日起
死刑缓期执行的期间、缓刑考验期 从判决确定之日起
死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期 从死刑缓期执行期满(2年)之日起
无期徒刑减为有期徒刑的刑期 从裁定减刑之日起
附加剥夺政治权利的刑期(不包括管制、无期徒刑、死刑附加的剥夺政治权利) 从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算,其效力当然施用于主刑执行期间
累犯(5年) 刑罚执行完毕或者赦免以后;对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算
假释考验期限 从假释之日起
追诉期限 从犯罪之日起;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起
犯罪形态知识精要
(一)既遂的观念、类型和掌握要领:
1、观念:既遂:(人)的行为实现分则某条规定的构成要件,直接按该条法定刑处罚。
既遂实质标准:侵害了法益;重点在侵害法益而非获益(损人利己,多以损人为准)
形式标准:实行分则犯罪构成全部内容
2、类型:结果犯、危险犯、行为犯
3、掌握要领:分则问题、个罪具体掌握
法条结构分析:
实体法条款:假定+法律效果,实现假定承担法律效果→刑法(实体法)条款:罪状+法定刑→实现罪状按照法定刑处罚→既遂→处罚的基准形态→实行犯→基本的犯罪构成。例:
1、刑法分则,第232条:故意杀人〔致死〕的,处死刑、无期徒刑……(故意杀人罪的基本构成:①标准程度:既遂;②标准方式:实行行为)
2、前款罪的预备行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则,第22条(补充或修正的构成)
3、前款罪的未遂行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻或者减轻处罚。→刑法总则,第23条(补充或修正的构成)
4、前款罪的中止行为,可以比照既遂犯(前款罪的规定)从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则,第24条(补充或修正的构成)
5、教唆犯前款罪的,按照前款的规定处罚。→刑法总则,第29条(补充或修正的构成)
6、帮助犯前款罪的,应当按照前款规定从轻、减轻或者免除处罚。→刑法总则,第27条(补充或修正的构成)类型:1、结果犯,2、危险犯(刑法第114条放火…、116条破坏交通工具、117破坏交通设施、118条破坏电力设备、易燃易爆设备),3、行为犯。
对危险犯:A,一致:不适用未遂。B分歧:如果均以“结果犯”为基准,则危险犯属于未遂在分则另有规定的情况,是未遂但不适用总则未遂规定第116、117、118条。如果以危险犯为基准,则危险犯本身就是一种既遂形态,则该罪之结果犯成为结果加重犯。第119条。
(二)未遂犯与预备犯的区别:是否“着手”实行犯罪。“着手”:开始实行行为(犯罪)实行行为=分则条文规定的犯罪行为=构成要件(客观)行为=严格意义的犯罪行为。
常见预备行为:总则扩大规定的行为,不直接侵害客体的行为:(1)准备工具,如磨刀、买刀;(2)制造条件:如:(1)选择、调查侵害目标(2)排除犯罪障碍(3)勾结共犯(4)商定犯罪计划、方案(5)接近犯罪目标,跟踪、尾随、守候、接近被害人等。
罪与非罪:犯意表示(流露)与犯罪预备区别:犯意表示因为没有预备行为,不为罪(无行为无罪)
(三)实行行为与预备行为的区别:是否分则条文直接处罚的行为:如提供虚假证明文件行为,对于提供虚假证明文件罪而言,是实行行为,对于保险诈骗而言,(明知他人保险诈骗而提供)可能是帮助行为。
貌似预备行为实为实行行为的情况:
因为实行行为不仅是(1)“人”实施的,而且该人实施的该行为同时还是(2)分则某条规定之犯罪行为。下列情形因为直接被分则条文规定为犯罪行为,故实施下列行为的,属于实行行为。
1、第102条:为了危害国家的主权、领土完整和安全而(1)“勾结外国”的行为;(2)“与境外机构、组织、个人相勾结的行为”(背叛国家罪的实行行为)
2、第103条:“组织、策划”、实施分裂国家、破坏国家统一的行为;煽动分裂国家、破坏国家统一的行为(分裂国家罪的实行行为)
3、第104条:“组织、策划”、实施武装叛乱或者武装暴乱的行为:“策动、胁迫、勾引、收买”国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的行为。(武装叛乱暴乱罪的实行行为)
4、第105条:“组织、策划”、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为;以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。(颠覆国家政权罪的实行行为)
5、第120条:组织、领导和积极参加恐怖活动组织的行为。(组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪的实行行为)
6、第109条:投保人为骗取保险金而(1)故意虚构保险标的;(2)对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的;(3)编造未曾发生的保险事故的;(4)故意造成财产损失的保险事故的;(保险诈骗罪的实行行为)
常见罪的“着手”与“既遂”:
盗窃罪:实行行为:秘密窃取。“着手”:入户、入室盗窃的,开始扭门撬锁为着手;在开放性的场所,正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。“既遂”:入户、入室盗窃的场合,小件物品,如现金、首饰、衣物等,拿在手里、装在衣兜里、提包中、打成包裹的,为既遂;大件物品,通常以搬出户外或者院外的为既遂。在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的,以偷出库房、车间为既遂,如果有院墙且大门有看守的,以偷出大门或者院墙之外为既遂;在商店盗窃的场合,以偷出柜台、拿在手中、夹在腋下、装入衣兜、提包中为既遂;如果是开架售货的,如自选超市,以拿出收银台为既遂。在火车上盗窃的,以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂,如盗窃旅客物品,把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物拿在手中,等待火车到站下车时,为既遂;再如,盗窃邮件车厢中的物品到旅客车厢中为既遂;或者将货车上的的物资推到车下,随后下车拾取的,推下车厢为既遂。
注意:对盗窃既遂,实务倾向“取得说”例,解释:盗窃数额较大指既遂数额;记名挂失有价票证已兑付额为准,不以票面额为准;盗窃信用卡的,以实际消费使用额为准,不以卡内金额为准;盗窃购物券的,以实际销赃的数额为准,不以窃取数额为准。学说倾向于失控说。
抢劫罪:实行行为:暴力、胁迫抢取财物。着手:为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂:从被害人处强取财物为既遂。但是,分歧:在抢劫行为造成重伤死亡结果的情况下,司法实务认为:一般无论是否抢到财物,都按既遂犯处罚。理论,有人认为,仍可成立未遂。
抢夺罪:实行行为:公然夺取财物。着手:抓住他人财物为着手,财物脱离被害人控制为既遂。
诈骗罪:虚构骗局使他人陷入错误作出财产处分行为。着手:开始虚构骗局;既遂,被害人作出错误的财产处分,犯罪人获得财物。
保险诈骗,一般:开始虚构骗局为“着手”,得到赔偿为既遂。
贪污,“平帐‘为”着手“,控制为既遂
非法拘禁罪,实行行为,非法剥夺他人自由,着手,开始剥夺自由的行为;既遂:被害人失去人身自由。
绑架罪。暴力劫持人质,向第三人强要。着手,开始暴力控制被害人人身的行为;既遂,已经扣作人质。不以开始强要行为、满足条件为必要。
拐卖妇女儿童罪。实行行为:拐与卖;着手:开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一;既遂:前述行为之一完成为既遂。不以卖出为必要。
故意杀人罪,实行行为,非法剥夺他人生命;着手:开始直接能够导致死亡的行为,如举刀欲砍或欲刺,举枪欲射击,开始投放毒物;既遂:被害人死亡。
强奸罪,暴力胁迫强行奸淫;着手,对妇女开始暴力或胁迫;既遂:妇女“插入说”,幼女:“接触说”
脱逃罪:实行行为:逃离监所,开始脱逃行为,如开始打开监室的门、在墙上打洞、翻越围墙等,既遂:脱离监管人员的实际控制为既遂。
伪证罪,虚假陈述完毕为既遂
放火罪:着手:开始点火,既遂,“独立燃烧说”,
投放危险物质罪:着手:开始投放毒物;既遂:毒物投放完毕、发生公共危险状态
破坏交通工具罪、破坏交通设施罪,着手:开始破坏行为;既遂:足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”,指具体现实的危险。
着手与既遂宏观标准:
(1)着手形式标准:开始分则某条禁止的行为(实行行为),逼近客体、能造成结果的行为。
(2)实质标准,对客体(法律保护利益)能造成直接、紧迫危险的行为
(3)既遂:形式标准:实现分则某条基本犯罪事实的行为;
(4)实质标准:使客体(法律保护的利益)遭到破坏的行为
犯罪未遂的种类:
1、实行终了的与未实行终了的未遂;
2、能犯的未遂与不能犯的未遂。
关于不能犯的争议:通说:抽象危险说,不能犯=未遂。非通说:具体危险说:绝对不能犯=无罪。
愚昧犯、迷信犯与不能犯未遂的区别。有常识错误、无操作错误。
(四)中止犯与预备犯、犯罪未遂区别。是否具有自动性。
1、自动:自主放弃犯罪,不以有悔悟之心为必要:(1)接受劝说;(2)害怕法律制裁、上天报应;(3)虽然客观失败,本人主动放弃。2、相对于“意志以外”掌握,没有遭遇到足以阻止犯罪(使犯罪不能进行下去)的外界障碍。被动:(1)严重生理、心理缺陷;(2)错误、错觉、幻觉。
(五)中止犯的时间性:1、犯罪过程中(包括①预备、②实行、③实行完毕,及时有效防止犯罪结果发生);2、犯罪过程结束、犯罪(结果发生)既遂的,返还原物、赔偿损失、恢复原状是犯罪后的悔罪表现,不是中止。3、在犯罪过程没有结束的情况下,危险犯既遂后(加重)结果发生前及时有效防止结果发生的,具有时间性,至少可成立结果加重犯的中止;4、犯罪过程中因遭遇意志以外原因而告一段落、归于未遂的,通常以未遂犯论。5、自动放弃可重复加害行为的,可成立中止;
中止犯的客观性、有效性。
未完成罪的责任:1、预备犯、未遂犯:“比照既遂犯”处罚(第22、23条);2、“可以”从轻减轻(免除),“得减主义”而非“必减主义”,3、中止犯的处罚:没有造成损害的,应当免除,造成损害的,应当减轻。“损害”:既遂结果之外的损害。
(六)共同犯罪中部分共犯人单独中止
(1)单独成立中止的条件:有效性。A.在共同实行的情况下,有效阻止了犯罪,使犯罪没有既遂;B.在教唆、帮助的情况下,应当撤回自己的教唆、帮助。否则,不能单独成立中止。
注意:中途退出犯罪,不一定成立中止。如果其他共犯人既遂,退出者也随之既遂。对其退出行为,可考虑在共犯中作用较小,按从犯体现政策、宽大处理。
(2)中止效力仅及于中止者本人。A.简单共犯:共同实行(预备)中部分共犯中止的,其他实行犯视情况认定为未遂(或者预备);B复杂共犯:实行犯“着手”以后单独中止的,教唆、帮助犯未遂;实行犯预备过程中单独中止的,教唆帮助犯是预备犯;C.帮助犯教唆犯单独中止的,被帮助、被教唆人未遂或预备犯。
故意犯罪形态的几个观念问题:
1、形态是故意犯罪进展的结局。根据进展程度和发生结局的原因不同,分为完成形态与未完成形态。即既遂,预备、未遂中止。
2、只对直接故意犯罪有意义。过失、间接故意,通常只有成立与否的问题,没有程度(完成与否)问题。
刑法中的转化犯
转化犯是指实施一个较轻之罪,由于连带的行为又触犯了另一较重之罪,法律规定较重的罪论处的情形。
1、非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪(在非法拘禁过程中,使用暴力致人伤残、死亡的,则使非法拘禁行为转化为故意伤害、故意杀人行为,参见第238条第2款规定。注意必须是使用暴力致人伤残、死亡,否则属于第2款规定的非法拘禁罪的结果加重犯。)
2、收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(转化的条件是收买后又出卖,第241条第5款)
3、交通肇事罪—→故意杀人罪(行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,则由交通肇事罪转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条)
4、刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是在实施刑讯逼供、暴力取证罪过程中致人伤残、死亡的,参见247条)
5、虐待被监管人罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是在实施虐待被监管人罪过程中致人伤残、死亡的,参见248条)
6、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款)
7、抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,根据司法解释,,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚;行为人携带凶器抢夺后,在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪处罚。参见第267条第2款)
8、盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见269条)
9、挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,见384条第2款)
10、聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是致人重伤、死亡的。见第292条第2款)
11、非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(条件是造成他人伤害的。参见333条第2款)
12、非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形;一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的,二是以牟利为目的而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的。)
13、挪用公款罪—→贪污罪(《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:1、根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 3、行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。 4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。)
刑法中各种起算时间的总结
项目 起算点
管制、拘役、有期徒刑的刑期 从判决执行之日起
死刑缓期执行的期间、缓刑考验期 从判决确定之日起
死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期 从死刑缓期执行期满(2年)之日起
无期徒刑减为有期徒刑的刑期 从裁定减刑之日起
附加剥夺政治权利的刑期(不包括管制、无期徒刑、死刑附加的剥夺政治权利) 从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算,其效力当然施用于主刑执行期间
累犯(5年) 刑罚执行完毕或者赦免以后;对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算
假释考验期限 从假释之日起
追诉期限 从犯罪之日起;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起
刑期和有关期限的计算
1.管制、拘役、有期徒刑的刑期,计算起点是一样的,即都是从判决执行之日起计算(分别是《刑法》第41、44、47条规定),不要混淆为判决确定之日起。
2.死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限,计算起点是一样的,都是从判决确定之日起计算(《刑法》第51、73条),不要混淆为执行之日起。(对死缓而言,所谓判决确定之日,是指判决或者裁定核准死缓的法律文书宣告或送达之日)
3.死缓减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限,而不要混淆为减刑裁定之日起(《刑法》第51条)。
4.附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下(即主刑不是死刑或者无期徒刑、判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的才有计算意义),从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限(《刑法》第58条),不要混淆为假释期满之日起计算。
5.前罪被假释,再故意犯罪而构成累犯的时间(5年),自前罪假释期满之日起计算,而不要混淆为假释之日。
6.假释考验期限,从假释之日起计算(第83条),不要混淆为假释决定之日起。
7.无期徒刑减为有期徒刑的,刑期从裁定减刑之日起计算(《刑法》第80条)。
8.追诉时效的期限从犯罪之日起计算,不要混淆为犯罪既遂之日起计算,如果犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算(《刑法》第89条)。同样的道理,在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限也照此计算。
特殊期间总结
一、审理期限的比较:
期限
立案
侦查 2—7个月
补充侦查 2次为限,每次1个月
审查起诉 1个月,重大,复杂的案件、可以延长半个月
一审 1个月以内宣判,至迟不超过1个半月。四类案件可延长1个月
自诉 适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件,应当在立案后6个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的,由本院院长批准。可以延长3个月
简易程序 法院应当在受理后20日以内审结
二审 1个月以内审结,至迟不得超过1个半月。四类案件可以再延长1个月,但是最高法院受理的上诉、抗诉案件,由最高法院决定。
再审 在作出提审、再审决定之日起3个月内审结,需要延长期限的,不得超过6个月。
总结:一审和二审一样,自诉和再审一样
二、审理期限计入与不计入总结
不计入 计入
1、确定管辖
2、对被告人作精神病鉴定的时间
3、另行委托、指定辩护人或者辩护律师的,自案件宣布延期审理之日起至第10日止,准备辩护时间。不计入审限
4、中止审理的期间不计入审理期限
5、从简易程序转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。 1、法院对提起公诉的案件进行审查的期限
缓刑、减刑、假释之比较
一、适用范围
缓刑:拘役、3年以下有期徒刑
减刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑
假释:有期徒刑、无期徒刑
二、执行条件
缓刑:根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
减刑:
1. 如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;
2. 有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
阻止他人重大犯罪活动的;检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;有发明创造或者重大技术革新的;在日常生产、生活中舍己救人的;在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;对国家和社会有其他重大贡献的。
假释:如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
三、限度
缓刑:如果没有发现漏罪和犯新罪,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
减刑:判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于10年。
假释:
1. 有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期1/2以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行10年以上,才可以假释。
2. 对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。低于10年有期徒刑的,仍然可以假释。
3. 对2中的犯罪分子,即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑,也不得假释。
四、 附加刑
缓刑:被判有附加刑的,附加刑仍须执行
减刑:附加刑也可减刑
假释:被判有附加刑的,附加刑仍须执行。
五、执行程序
缓刑:法院判决
减刑:由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
假释:由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得假释。
六、刑期起算
缓刑:判决之日起
减刑:
1. 管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算,原判刑期已经执行的部分时间,应计算到减刑后的刑期以内。
2. 无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起计算,已经执行的刑期以及判决宣告前羁押的日期,不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。
3. 无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的,按照有期徒刑减刑的方法计算。
4. 对曾经被依法适用减刑的,后再审改判的,原来的减刑仍然有效,应从改判后的刑期中扣除
七、应当遵守的规定
缓刑:
1. 遵守法律、行政法规,服从监督。
2. 按照考察机关的规定报告自己的活动情况。
3. 遵守考察机关关于会客的规定。
4. 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准
假释:同缓刑
八、考察单位
缓刑:由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。
假释:由公安机关予以监督。
九、累犯
缓刑:不适用
减刑:适用
假释:不适用
十、效果
缓刑:缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。
假释:认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告
十一、考验期
缓刑:
1. 拘役:原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。
2. 有期徒刑:原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。
3. 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的,不能折抵考验期。
减刑:无考验期
假释:有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限,从假释之日起计算。
十二、撤销
缓刑:
1. 有漏罪和新罪的,实行数罪并罚,不存在先减还是后减问题。原判决宣告以前先行羁押的,羁押日期应当折抵刑期。
2. 被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律(不包括刑法)、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。此时不存在数罪并罚的问题。原判决宣告以前先行羁押的,羁押日期应当折抵刑期。
减刑:不可撤销
假释:
1. 漏罪:先并后减。假释后的考验期不得计算在新判决的刑期之内。
2. 新罪:先减后并。假释后的考验期不得计算在新判决的刑期之内。
3. 被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。此时不存在数罪并罚的问题。
刑事责任能力总结
刑事责任能力是指行为人对自己的行为所具备的刑法意义上的辨认与控制能力。不仅要能辨认,还要能控制自己的行为才负完全的刑事责任。
表 刑事责任能力分类表
刑事责任能力分类 内容 适用对象 刑事责任
完全刑事责任能力 行为人对自己的行为有完全的辨认与控制能力 (1)16周岁以上,精神正常的人;
(2)不是盲聋哑人 行为人负完全刑事责任
相对无刑事责任能力 行为人仅对刑法规定的某些严重犯罪具有辨认与控制能力 14-16周岁的未成年人 行为人仅对刑法规定的某些严重犯罪负刑事责任
完全无刑事责任能力人 行为人对自己的行为完全没有辨认与控制能力 (1)14周岁以下的未成年人
(2)完全丧失辨认与控制能力的精神病 行为人对任何违法行为都不负刑事责任
减轻刑事责任能力行为人 指行为人虽有责任能力,但其辨认或者控制自己行为的能力较完全责任能力者有一定程度的减弱 (1)14-18周岁的未成年人
(2)未完全丧失辨认与控制能力的精神病人
(3)盲人(双目失明)
(4)聋哑人(又聋又哑) 负刑事责任,但可适当从轻、减轻判处
没有达到刑事责任年龄的,不管精神状态如何都不承担刑事责任。因此,只有对于14-16周岁,犯《刑法》第17条规定的8种犯罪的和16周岁以上的人才需要考虑刑事责任能力和刑事责任。
刑法分则记忆精装加强版
1.用放火行为杀人,足以危害公共安全以放火罪论处,不并罚。放火罪致人重伤死亡属于加重情节。
2.用放火。爆炸等方法破坏交通工具行为虽具有危害公共安全性质,但另有刑法规定的独立罪名,不以爆炸罪论处。
3.行为人在组织领导参加恐怖组织后有杀人等行为的数罪并罚。
4.以杀人等方法劫持航空器,其行为作为方法行为被劫持航空器罪吸收。如果在劫持航空器后滥杀无辜或强奸的则数罪并罚。
5.非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪的主题可以是单位或自然人违规制造枪支罪的主题是单位非法持有、私藏枪支弹药罪的主体是自然人非法出借、出租枪支罪的主体是特殊主体:依法配备公务用枪或依法配置民用枪支的人员或单位。
6.交通肇事罪可以是作为或不作为。没有违反交通运输管理规则就不能成立本最,还必须放声重大事故。主观方面为过失,但违反交通管理法规定行为可能是出于故意,如酒后驾车。共同犯罪要求行为人要有共同的故意,但这里有例外:共同肇事后逃逸的安共犯论。肇事后逃逸作为从重情节处罚,但若故意将被害人搬离现场隐匿的致使被害人死亡按故意杀人罪论处。
7.生产销售伪劣产品罪:5万以上 参杂、参假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品。
8.生产销售假药罪:危险犯。要求足以危害人体健康,否则不能认定本最,但销售金额5万以上的定生产销售伪劣产品罪。
9.走私普通货物物品罪:5万以上。个人或单位。直接故意。多次走私未经处理按累计偷逃应缴税款额处理。武装掩护从重,以暴力威胁方法抗拒缉私的以本最与妨害公务罪并罚公司企业人员受贿罪:利用职务之便为他人牟取利益(是否合法,是否牟取到不影响成立)。
10、伪造货币罪:人民币和外币。一般主体。伪造货币出售或运输的不并罚,按一个伪造货币罪从重处罚。伪造货币后持有、使用的按一个伪造货币罪处理。持有使用伪造货币单独成立犯罪的必须是没有证据证明是自己伪造的货币。
11、内幕交易、泄漏内幕信息罪:特殊主体即知情人员及非法获取证券交易内幕信息的人员,单位可以成为主体。故意。
12.洗钱罪:个人和单位。
13.集资诈骗罪:非法占有为目的,数额较大,个人和单位。
14.信用卡诈骗罪:非法占有为目的,数额较大。伪造的,使用作废的,冒用他人的,恶意透支。一般主体,单位不能。盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论。
15.保险诈骗罪:非法占有为目的,数额较大。个人和单位,具体指投保人、被保险人、受益人。保险事故鉴定人证明人财产评估人故意提供虚假证明文件的,以保险诈骗共犯论。故意杀人,放后等方法与保险诈骗罪并罚。
16.偷税罪:情节严重:(1)10-30%,1-10万 (2)两次行政处罚又偷税的(3)30%以上,10万以上 .累计数额计算。特殊主体,纳税人,扣缴义务人,包括个人和单位。故意。
17.抗税罪:个人,单位不构成。情节严重。故意杀人、故意伤害的按转化后犯罪定罪处罚,若过失不转化。
18.虚开增值税专用发票,用于骗取出口退税、抵扣税款罪:个人和单位。故意。牟取非法利益。
19.假冒注册商标罪:同一种,商品,注册商标。情节严重。个人和单位。故意。
20.侵犯著作权罪:营利为目的。数额较大或其他严重情节。个人或单位。
21.侵犯商业秘密罪:造成重大损失。单位和个人。
22.合同诈骗罪:非法占有为目的,数额较大。个人和单位。
23.故意伤害罪:强奸、抢劫、拐卖妇女儿童等犯罪不转化。非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、聚众打砸抢、聚众斗殴打转化。
24.强奸罪:婚内强奸不算。
25.非法拘禁罪:转化。具有殴打侮辱情节的从重。国家机关工作人员利用职权犯本罪从重。
26.绑架罪:不转化。所取债务为目的绑架他人不构成绑架罪,其债务不一定为合法债务。勒索财物的目的达到与否不影响成立。
27.拐卖妇女儿童罪:出卖为目的。不转化。
29.诬告陷害罪:意图使他人受刑事追究。情节严重。捏造他人犯罪的事实。指向特定人。国家机关工作人员犯本最从重。
30.侮辱罪:暴力或其他方法,公然进行,针对特定人。情节严重。告诉才处理,严重危害社会秩序和国家利益的出外。
31.诽谤罪:捏造,散布,针对特定人。情节严重。告诉才处理,严重危害社会秩序和国家利益的出外。
32.刑讯逼供罪:特殊主体:司法工作人员。目的在于逼取口供。对象:犯罪嫌疑人、被告人。转化。
33.报复陷害罪:对象:控告人,申诉人,批评人,举报人。特殊主体,国家机关工作人员。
34.破坏选举罪:各级人民代表大会,国家机关领导人。情节严重。
35.重婚罪:不以犯罪论:外流谋生,生活困难,受虐外逃,拐卖再婚。
36.虐待罪:特殊主体,共同生活动家庭成员。非家庭成员之间虐待行为不构成本罪。告诉才处理。
37.遗弃罪:纯正不作为。情节恶劣。不需要告诉才处理。
38.抢劫罪:不转化。出于其他目的伤害或杀死被害人后将其财物拿走,构成2个独立的犯罪,如故意杀人和盗窃罪并罚。抢劫后灭口或其他目的杀害被害人按抢劫与杀人数罪并罚。犯盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏脏物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁以抢劫论处。
39.盗窃罪:死刑:盗窃金融机构数额特别巨大、盗窃珍贵文物情节特别严重。
40.抢夺最:乘其不备。携带凶器抢夺不论是否使用,均已抢劫罪论处。
41.侵占罪:对象:代为保管的他人财物、他人遗忘物、埋藏物。数额较大。告诉才处理。
42.职务侵占罪:利用职务之便。非国有公司企业人员。数额较大。
43.挪用资金罪:特殊主体,非国有公司企业人员。规个人使用或借贷给他人。数额较大、超3月。未超3月、数额较大、进行营利活动、非法活动。
44.敲诈勒索罪:威胁或要挟。数额较大。
45.故意毁坏财物罪:数额较大、情节严重。实施盗窃犯罪造成公私财物严重损毁以盗窃罪从重处罚,同时构成其他犯罪的择一重处。为掩盖盗窃罪行或者出于报复等冬季故意破坏公司财物的,并罚。
46.妨害公务罪:暴力威胁方法,但暴力不包括至人重伤或杀人,上述行为安牵连犯择一重处。对象:国家机关工作人员、人大代表、红十字会人员。依法执行职务之间。严重后果。自然人。
47.招摇撞骗罪:谋取非法利益,各种利益。冒充国家机关工作人员。自然人。骗取财物数额特别巨大按想想数罪原则,定诈骗罪。冒充人民警察从重。
48.寻畔滋事罪:随意殴打、追逐拦截辱骂、强拿硬要任意损毁公私财物、公共场所欺哄闹事。行为对象不特定。至人轻伤按本罪论,至人重伤死亡按故意伤害或故意杀人罪论处。
49.组织领导参加黑社会性质组织罪:犯本罪有其他犯罪行为数罪并罚。
50.伪证罪:刑事诉讼中。特殊主体:证人、鉴定人、记录人、翻译人。案件立案、侦察、起诉、审判过程中。
51.窝藏包庇罪:提供隐藏处所、提供财物、提供交通工具。知情不举不认为犯罪。
52.窝藏转移收购销售脏物罪:对本人犯罪所得窝藏转移不单独构成本罪。
53.拒不执行判决裁定罪:特殊主体。有能力执行、拒不执行、情节严重,暴力抗拒执行中杀害重伤执行人员按故意杀人或故意伤害择一重处。
54.脱逃罪:特殊主体:罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。错拘等无辜者逃离不以犯罪论。使用暴力至人重伤死亡择一重处。
55.医疗事故罪:特殊主体:国家集体医疗单位的医生、护士、药剂人员和经主管部门批准开业的个体行医人员。过失。
56.非法行医罪:自然人。情节严重。故意。
57.重大环境污染事故罪:自然人和单位。过失。
58.走私贩卖运输制造毒品罪:自然人和单位。故意。不论数量多少,一律构成犯罪,但情节显著轻微的不算。毒品以数量计算,不以纯度折算。假毒品冒充真毒品符合诈骗构成以诈骗罪论。不知是假毒品的以未遂论。教唆未成年人犯本罪或向其出售的从重。
59.非法持有毒品罪:数量较大。不以纯度折算。因走私贩卖运输制造毒品罪被判过刑,又犯本罪从重。
60.组织卖淫罪:对被组织者强迫引诱容留介绍卖淫的不并罚,对被组织者以外的并罚。
61.贪污罪:利用职务便利,主管、保管、出纳、经手,熟悉作案环境等不属于利用职务之便。侵吞、窃取、骗取、其他。5000以上或不满但情节严重。特殊主体:国家工作人员,其他人可成立共犯。个人贪污5000-10000后有悔改表现,积极退脏的可减轻免除处罚。按累计数额计算。
62.挪用公款罪:国家工作人员。利用职务之便。非法活动(5000-1万)、数额较大营利活动(1-3万)、数额较大3月未还。挪用后潜逃、挥霍、犯罪无法退还以贪污罪论。想还还不了的结果加重。挪用救济款物从重。
63.受贿罪:索取;非法收受为他人牟利,利益正当与否不影响。数额同贪污。国家工作人员。骗人的以诈骗论。没有利用职务之便要挟威胁方式勒索的以敲诈勒索罪论。收受回扣、手续费以受贿论。斡旋受贿要求为请托人牟取不正当利益。
64.行贿罪:自然人。为谋取不正当利益。如被勒索,且未获得不正当利益不构成犯罪。
65.巨额财产来源不明罪:国家工作人员。如查明财产是贪污受贿所得,按贪污罪、受贿罪论。
66.玩忽职守罪:国家机关工作人员。过失。造成重大损失。
67.故意泄漏国家秘密罪:情节严重。一般是国家机关工作人员,非国家机关工作人员也可构成本罪。泄漏属于国家秘密范畴的商业秘密属想象竟和,择一重处。
68.徇私枉法罪:刑事诉讼中。司法工作人员:侦察、检查、审判、监管。故意。因受贿犯本罪责一重处。
69.枉法裁判罪:民事、行政审判中。司法工作人员。
70.私放在押人员罪:司法工作人员。利用职务之便,否则以逃脱罪共犯论处。对象:犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。
|