[郭许伟]

    [案情]2013年3月21日，张某因开设赌场被判处管制六个月，2013年7月21日，张某又因涉嫌开设赌场罪被侦查机关立案侦查，并于同日采取取保候审强制措施。2013年10月25日，法院对新犯的开设赌场罪判处拘役三个月，但法院作出该判决时，张某前罪的六个月管制刑已执行完毕。

    [评析]笔者认为，前罪刑罚已经执行完毕，宣判时同时适用我国刑法第七十一条、六十九条数罪并罚条款，按照先减后并确定刑罚，张某只需执行新罪的刑罚。 

    第一，判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的，无论前罪刑罚是否执行完毕，判决时都必须适用数罪并罚条款。根据罪行法定原则，罪犯在服刑期间实施的违法行为是否构成犯罪，要经过完整的刑事诉讼程序最终由法院作出认定，而数罪并罚条款是在法院对新罪作出认定后才考虑是否适用。如果违法行为不构成犯罪，那么法院在判决时就不适用数罪并罚条款；如果违法行为构成犯罪，那么法院在判决时就要先适用数罪并罚条款，然后再考虑如何计算刑期问题。本案中，张某在刑罚执行期间又实施开设赌场的违法行为，已经被法院依法认定为开设赌场罪，所以在宣判时就必须有适用数罪并罚条款。

   第二，前罪没有执行的刑期，是以新罪判决确定时为计算起点。根据我国法等相关元宝，只有法院确定再审后，才可以决定中止原判决、裁定的执行。本案中，在对红某新罪进行诉讼期间，虽然对张某采取了取保候审的强制措施，但是张某的前罪的判决依然有效，即张某必须继续执行原罪的判决，不能因实施新的犯罪行为而导致原生效判决的中（终）止。最高法院研究室于1986年11月5日就“关于劳改犯在劳改期间又犯新罪，法院对新罪判决后其前罪的残刑从何时计算问题”对天津市高级法院研究室作出了电话答复，明确指出“对于前罪没有执行的刑罚，应从新罪判决确定之日计算”。该指导意见与罪行法定原则相契合，符合立法精神。

    第三，数罪并罚条款是不可分割的整体。我国刑法第七十条、七十一条中，已经明确“依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，不可割裂法条间的完整性。在司法实践中适用我国刑法第七十一条时，虽然可能会出现前罪刑罚已经执行完毕，即前罪没有执行的刑罚为零，但仍需依照刑法第六十九条。我国刑法第七十一条中表述的“前罪没有执行的刑罚”，应该包括“前罪没有执行完还有剩余刑罚”和“前罪已经执行完没有执行的刑罚为零”两种情形。

    综上所述，本安中张某前罪的刑罚已经执行完毕，法院作出宣判时，应当适用我国刑法第七十一条、第六十九条数罪并罚条款，前罪刑罚已经执行完毕，与新罪刑罚合并执行处罚的结果是张某只需执行新罪的刑罚。